Åpner de nye direktivene for usaklig pakking av ulike ytelser?

To nye avgjørelser fra KOFA gir usikkerhet knyttet til tolkningen av de nye EU-direktivene. Tilsynelatende mener KOFA at de nye direktivene gir oppdragsgiver fritt spillerom til å pakke sammen ulike ytelser i kravspesifikasjonen, uavhengig av formål og konsekvenser for konkurransen. Kan denne tolkningen være riktig?

Tidligere praksis

Det har vært lang praksis både hos EF-domstolen og hos KOFA, for at en sammenkobling av ulike ytelser kan være i strid med det grunnleggende krav til konkurranse i lov om offentlige anskaffelser § 5.

Det skal her nevnes tre avgjørelser:

I EF-domstolen dom C-3/88 var det spørsmål om å sammenkoble varer og tjenester, med den konsekvens at anskaffelsen som følge av dette falt helt utenfor anskaffelsesregelverket. Domstolen synes å legge til grunn at så lenge varene og tjenestene kunne vært anskaffet hver for seg, forelå de en plikt til å dele opp anskaffelsen.

I C-411/00 hadde oppdragsgiver koblet sammen prioriterte og uprioriterte tjenester. Konsekvensen av sammenkoblingen var at anskaffelsen fulgte unntaksreglene for uprioriterte tjenester, istedet for reglene for prioriterte tjenester. EF-domstolen la imidlertid til grunn at det ikke var en plikt til å dele opp anskaffelsen. Det ble imidlertid tatt forbehold om at oppdragsgiver ikke kan kunstig koble sammen ulike ytelser, med det formål at anskaffelsen skal falle utenfor regelverket.

I KOFA-sak 2011/198 skulle tilbyderne gi tilbud på katalogdata, bøker og media i samme konkurranse. Det var kun en eller to leverandører i Norge som kan tilby abonnement på katalogdata. Det finnes imidlertid en rekke leverandører på bøkene og mediene. Koblingen ble derfor ansett å begrense konkurransen betydelig. Oppdragsgiver kunne oppnådd samme formålet, det vil si anskaffelse av både katalogdata og øvrige produkter, selv om dette hadde blitt oppdelt i to ulike anskaffelser, eventuelt ved at det hadde blitt åpnet for å inngi deltilbud på disse ytelsene separat. Oppdragsgiver hadde derfor ikke påvist tilstrekkelige objektive grunner for koblingen, og det var derfor en usaklig konkurransebegrensning.

De nye EU-direktivene

I de nye EU-direktivene, ble det i preambelet, art. (78) inntatt følgende bestemmelse:

"Den ordregivende myndighed bør have pligt til at overveje det hensigtsmæssige i at opdele kontrakter i delkontrakter og samtidig være fri til selv at træffe en beslutning med enhver begrundelse, den måtte finde relevant, uden at være underlagt administrativ eller retlig kontrol.»

Videre heter det at:

«Hvis den ordregivende myndighed beslutter, at det ikke er hensigtsmæssigt at opdele kontrakten i delkontrakter, bør den individuelle rapport eller udbudsdokumenterne omfatte en angivelse af de primære årsager til den ordregivende myndigheds valg.»

KOFAs nyere praksis

I to nye avgjørelser fra KOFA, har KOFA tolket preambelet art. (78) i det nye direktivet. I KOFA-sak 2012/36 uttaler nemnda at:

«(23)  Dette gir utrykk for at oppdragsgiver bør ha stor frihet til å bestemme om det er hensiktsmessig å inngå én kontrakt for hele oppdraget, eller om anskaffelsen bør deles opp i flere kontrakter. Oppdragsgivers valg om å la være å dele opp anskaffelsen vil, etter den nye reguleringen, ikke kunne overprøves rettslig.»

Det samme ble uttrykt i sak 2012/118.

Kommentar til KOFAs tolkninger

KOFA tolker i sakene 2012/36 og 2012/118 det nye direktivet slik at oppdragsgivers valg om la være å dele opp anskaffelsen ikke kan overprøves rettslig. Spørsmålet er om dette er korrekt tolkning.

Det er ingen holdepunkter for at EU med det nye direktivet har ment å endre på tidligere domspraksis, ved å gi oppdragsgiver fri adgang til å koble sammen ytelser på en konkurransebegrensende måte. Det er heller ingen holdepunkter for at meningen er at oppdragsgiver fritt skal kunne kunstig koble sammen ulike ytelser, med det formål at anskaffelsen skal falle utenfor regelverket. Meningen med de nye reglene har heller vært at man skal sikre små og mellomstore bedrifter lettere adgang til konkurranser om offentlige kontrakter. Dette vises blant annet gjennom den nye plikten til å gi begrunnelse for hvorfor man velger å ikke dele opp anskaffelsen.

Ser vi nærmere på ordlyden i preambelet art. (78) synes det å tre frem et meningsinnhold der oppdragsgivers beslutning om å dele opp anskaffelsen ikke skal kunne overprøves rettslig. Dette er noe helt annet enn beslutningen om ikke å dele opp anskaffelsen ikke skal kunne overprøves rettslig.

Den tolkningen KOFA legger til grunn, innebærer at oppdragsgiver fritt skal kunne koble sammen ytelsene A og B, der for eksempel bare én leverandør kan gi tilbud på A. Dermed vil det kun komme inn ett tilbud på A og B. Dersom hensikten med sammenkoblingen er å gi en bestemt tilbyder kontrakten på både A og B, ville det være oppsiktsvekkende om dette ikke skulle kunne overprøves rettslig. Dette kan ikke være en korrekt tolkning av direktivene, og dersom KOFAs tolkning opprettholdes i senere praksis, bør lovgiver i så fall benytte handlingsrommet i preambelet art. (78) til å gi nasjonale regler som begrenser slik sammenkobling av ytelsene.