EF-domstolen har avsagt en viktig dom vedrørende konkurranser med forhandlinger

Sakens bakgrunn
Tvisten gjaldt et krav om avlysning av en konkurranse med forhandling.

Den 25. sept. 2008 igangsatte den estlandske veimyndighetene en konkurranse med forhandling, vedrørende planlegging og utførelse av veiarbeider. Det var blant annet krav om at midtrabatten skulle ha en brede på 6 meter fra 32 til 40 km., og 13,5 meter fra 26,6 til 32 km.

Den 20. januar 2010 meddelte oppdragsgiver at de fire inngitte tilbudene var forskriftsmessige, til tross for at tilbudet fra Nordecon-konsernet forutsatte at midtrabatten skal ha en bredde på 6 meter i hele veistrekningens lengde. Deretter gikk oppdragsgiver over til forhandlinger.

Under forhandlingene foreslo oppdragsgiver at de andre tilbyderne også endret sine tilbud, slik at midtrabattens bredde bare ble 6 meter i hele veistrekningens lengde, slik Nordecon hadde foreslått.

Etter forhandlingene innleverte tilbyderne reviderte tilbud, med nye priser på grunnlag av endringen av midtrabatten.

Oppdragsgiver la til grunn at alle tilbudene var forskriftsmessige, og tildelte kontrakten til Lemminkälnen-konsernet, som laveste tilbyder. Det ble deretter klagesak for de nasjonale klageorganet, og deretter søksmål.

Domstolens vurdering
Konkurranse med forhandling etter mislykket anbudskonkurranse
Domstolen pekte først på at det i direktiv 2004/18 art. 3 nr. 1 og 2 fremgår at man i visse situasjoner kan benytte konkurranse med forhandling for å få brakt tilbud i samsvar med kravene i konkurransegrunnlaget. Bestemmelsen viser til at oppdragsgiver går over til konkurranse med forhandling, der alle tilbudene i en anbudskonkurranse er ukorrekte eller uakseptable.

Ikke adgang til å forhandle med tilbydere som ikke oppfyller bindende krav
Selv om oppdragsgiver har rett til å forhandle, må oppdragsgiver sørge for at bindende krav i kontrakten overholdes. Dersom et tilbud som ikke samsvarer med bindende krav kunne velges ut til forhandling, ville det ikke være mulig å forhandle med tilbyderne på et likt grunnlag.

Det er derfor ikke tillatt å forhandle med en tilbyder som ikke oppfyller de bindende krav som er fastsatt i de tekniske spesifikasjonene.